Francisco Islas Vázquez del Mercado Coordinador del Comité de Normatividad y Enlace Legislativo del CICM.
El Comité de Normatividad y Enlace Legislativo es uno de los comités técnicos del CICM que analiza los aspectos legales de la ingeniería civil. En él participan también abogados especializados en el sector de la construcción. Desde hace varios años, este comité ha planteado al Congreso de la Unión un conjunto de propuestas para promover cambios en la Ley de Obras Públicas vigente.
La Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) data del año 2000, y desde entonces ha sufrido diversas modificaciones. La normatividad precedente, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas del 1˚ de enero de 1994 –que unía las adquisiciones con la obra pública, lo cual consideramos un grave error, y la abrogación de la LOP publicada el 30 de diciembre de 1980 –considerada como un óptimo avance en la materia, fueron cambios que cubrían aspectos que no debían ser valorados de la misma manera.
La ley vigente, aun con mejoras en ciertos artículos, sigue siendo restrictiva y punitiva en algunos aspectos; tanto así que promueve la ineficiencia. De esta valoración se desprende la necesidad de llevar adelante acciones de obra pública que impulsen la inversión y busquen la eficiencia a partir de la agilidad institucional de cara a los tiempos venideros.
Diagnóstico
Al interior del Comité de Normatividad y Enlace Legislativo (CNEL) del CICM se comentó la posibilidad de proponer una nueva Ley de Obras Públicas que contemplara un apartado de los Servicios Relacionados con las Mismas, y se destacó la importancia de retomar lo positivo de la ley vigente y caminar hacia tres objetivos fundamentales: calidad, tiempo y costo, con el fin de utilizar los recursos públicos de manera eficiente.
En la actualidad se habla de diseñar infraestructura para 20 años, periodo que sigue resultando muy corto y presenta problemas de origen, lo cual lleva a pensar en extender el tiempo a 50 años por lo que significa la planeación de un proyecto, que consiste en fijar objetivos para las obras públicas, además de la promoción y la presupuestación en todos sus alcances. La propuesta del CICM es crear un órgano independiente cuya misión sea planear la infraestructura de largo plazo con una visión transexenal, y en el CNEL se optó por trabajar en la redacción de una nueva ley desde el colegio, junto con el gremio.
El comité definió el siguiente marco de propuestas para una nueva LOP que integre un apartado referente a los servicios relacionados con las obras públicas.
Propuestas para la obra pública
• Ejercer una planeación de cuando menos 50 años en materia de obra pública.
• Crear un organismo de planeación de la infraestructura autónomo.
• Hacer obligatoria la aplicación de la gerencia de proyecto.
• Resolver los derechos de vía y demandas sociales en una etapa previa a la construcción, además de contemplar el mantenimiento.
• Integrar un glosario de términos completo.
• Hacer un listado completo de las acciones que dieron lugar a la conclusión de obras exitosas, con el fin de reproducir buenas prácticas.
• Generar un registro general de contratistas clasificados con base en sus capacidades técnicas y financieras.
• Agilizar los procedimientos en las contrataciones y ejecuciones de obra pública.
• Regular aspectos mínimos que deben ser obligatorios en todos los procedimientos de contratación del país.
• Dejar al licitante la libertad para presentar la propuesta que considere conveniente, una vez ganada la licitación y debidamente conciliada.
• Ampliar el alcance de sistemas como CompraNet u otro similar y generar los incentivos para que cualquier ciudadano pueda estar al tanto de la construcción de las obras.
• Crear soluciones eficientes de controversia.
• Hacer que los contratos se adecuen a las realidades del proyecto.
• Revisar los procedimientos de excepción de licitación pública.
• Revisar el mecanismo de la adjudicación directa para evitar desviaciones en su aplicación.
• Ajustar el tema relacionado con la celebración de contratos modificatorios para su correcta interpretación.
• Diferenciar los modelos de contratos dependiendo del tipo de obra y monto de aplicación.
• Generar posibilidades para transitar de la LOPSRM hacia una Ley para las Asociaciones Público-Privadas, en caso de encontrar beneficio para la población, conservando la calidad y resultados requeridos.
Propuestas para servicios
• Contar con proyectos ejecutivos previos a la ejecución de obras y que puedan ser contratados de manera directa como servicios, así como otros estudios que se requieran para las obras públicas.
• Contar con servicios para la liberación de derechos de vía para las obras públicas.
• Contar con estudios de verificación de la viabilidad y factibilidad de las obras públicas.
• Considerar los servicios que se requieren luego de terminar las obras públicas, como son la vigilancia y conservación.
La importancia de una planeación de 50 a 100 años
En el CICM se considera que la planeación, incluida en la Carta Magna, en la Ley de Planeación y en los programas sectoriales, regionales y otros más de aplicación operativa, se debe reforzar como un punto fundamental en nuestro ámbito de estudio. En el Comité de Normatividad y Enlace Legislativo se ha planteado crear un organismo de planeación de la infraestructura que no esté sometido a compromisos particulares o locales fuera de un contexto nacional, y en ese tenor se propone una nueva Ley de Obras Públicas que contemple un apartado de los Servicios Relacionados con las Mismas; este apartado integraría una visión para el diseño, construcción, mantenimiento y vigilancia de la infraestructura a largo plazo, a la par de incorporar la obligatoriedad de las dependencias y entidades del gobierno federal, y en un segundo momento a los gobiernos estatales, para aplicar la gerencia de proyecto cuyo punto de partida sea la planeación como instrumento fundamental para lograr los objetivos fijados, de conformidad con lo que dicta el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Todas esas funciones pueden ser reforzadas para una mejora en el control de avances físicos y presupuestales en lo que se conoce como modelado de información de la construcción (MIC o BIM) y otros con características similares. En este sentido, ejecutar obras con proyectos ejecutivos definidos y un esquema de pagos oportunos puede garantizar el éxito esperado tanto en obra pública como en los servicios relacionados que se enlistan a continuación, desde la óptica de la ingeniería civil.
Importancia de la planeación en lo referente a las obras públicas
Gerencia de proyecto
La gerencia de proyecto (GP) iniciará sus funciones cuando la entidad promotora conciba la idea de llevar a cabo una obra pública, y deberá contener una serie de lineamientos con el propósito de que, mediante la aplicación de la GP, se asegure la calidad, el tiempo de ejecución y el costo de los proyectos. Esta GP podría no ser la misma durante las diferentes etapas del proyecto, siempre y cuando queden bien establecidos los alcances que deben cumplirse.
El área de licitaciones debe revisar y emitir opinión sobre el contenido de los documentos derivados de la licitación, incluidas las memorias descriptivas, planos, especificaciones generales, especificaciones particulares, procedimientos de construcción y los catálogos de conceptos desde la contratación; asimismo, sobre la evaluación de las proposiciones de los licitantes y los fallos para la adjudicación de los contratos de construcción correspondientes.
Planeación de obras
Una nueva Ley de Obras Públicas que contemple un apartado de los servicios relacionados con éstas debe considerar la planeación de obras, ya que es la forma adecuada para determinar cómo se van a desarrollar las obras públicas y los servicios, base de nuestro quehacer.
Es necesario coadyuvar institucionalmente para que los nuevos proyectos de infraestructura pública se desarrollen con los estándares más altos de calidad y eficiencia, optimización de recursos económicos y se desenvuelvan en un marco de transparencia.
El cuál y el porqué ya no deben ser tarea de una nueva LOP que contemple un apartado de los servicios relacionados con las obras públicas. Se debe pensar en obras que previamente fueron analizadas de manera adecuada, con los estudios completos y que han llegado al nivel de proyecto ejecutivo. Para esto se debe tomar por un hecho que los poderes Ejecutivo y Legislativo ya estuvieron de acuerdo y cuentan con el recurso necesario para dar el salto con una nueva ley, a fin de materializar las expectativas del sector, considerando los términos y alcances de la GP.
En esta nueva LOP con un apartado de servicios relacionados con las mismas se considera que para lograr los objetivos de calidad, tiempo y costo establecidos en los contratos de obras públicas deberá contarse con la participación de una GP ad hoc para cada obra. Asimismo, se debe establecer la obligatoriedad de las dependencias y entidades del gobierno federal de aplicar la GP.
Programar y presupuestar son procesos inseparables y obligatorios dentro de la gerencia de proyecto. La GP deberá apoyar a la residencia del proyecto durante el proceso de desarrollo de la ingeniería básica y de los proyectos ejecutivos, llevando el control y emitiendo sus opiniones por escrito desde su inicio, incluidas la planeación, su ejecución, la coordinación y comunicación entre las partes involucradas.
Desarrollo de la ingeniería básica y los proyectos ejecutivos
El área de licitaciones debe revisar y emitir opinión sobre el contenido de los términos de referencia y los alcances para la contratación de los estudios de ingeniería básica, así como de los proyectos ejecutivos, incluso sobre los requisitos de capacidad, experiencia y conocimientos que deben cumplir los licitantes en función del tipo y la magnitud de cada proyecto.
En una nueva LOP como la propuesta deben quedar establecidos con claridad aspectos fundamentales para ser controlados, como los avances físicos y financieros, costos, control de los tiempos de ejecución y su calidad hasta la terminación, las actas de entrega-recepción, las actas de finiquito, el documento de extinción de derechos y obligaciones de las partes, así como la constitución de las diversas garantías establecidas.
Sobre programas y presupuestos, cuando los aspectos propios de las obras son fijados en el tiempo, estamos programando; cuando los aspectos propios de las obras son fijados en el costo, estamos presupuestando.
En el ámbito del derecho de vía, las obras de infraestructura deben disponer oportunamente de los terrenos para que sean construidas, no sólo en cuanto a derecho de vía, sino también para prevenir y evitar problemas sociales, los cuales se convierten en problemas políticos si no se atienden oportunamente, y generan retrasos importantes en la obra. Se debe asegurar que los derechos de vía y demandas sociales sean resueltos en una etapa previa a la construcción (en la etapa de planeación); de esta manera se puede garantizar que las obras públicas no se conviertan en problemas políticos.
Por su parte, con respecto al terreno, es conveniente que el Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, revise los mecanismos vigentes a partir de avalúos comerciales.
Supervisión y residencia en los proyectos y obras
La LOPSRM vigente habla de supervisión y residencia. En esta propuesta se parte de gerencia de proyecto, por contar con una mayor amplitud en su enfoque.
Desarrollo y ejecución de obras
La LOPSRM vigente establece que de no pagarse estimaciones, “a solicitud del contratista” se pagarán gastos financieros; nuestra propuesta es eliminar la frase “a solicitud del contratista” porque no es práctico, no se utiliza, inhibe al contratista y no abona a la eficiencia deseada. Es conveniente retomar la idea de pagos oportunos para no caer en exceso de control, que va contra la eficiencia deseada.
Igualmente, es necesario contar con un listado, lo más completo posible, de las actividades positivas que se están llevando a cabo en las grandes obras actuales.
Estímulos y penas a los contratistas
Se requiere garantizar aspectos como la planeación y los proyectos ejecutivos, el pago oportuno a constructores, el control de calidad, la simplificación administrativa sin pérdida de controles efectivos, a fin de facilitar la terminación de las obras en tiempo y costo; generar un registro general de contratistas clasificados con base en sus capacidades; generar estímulos a los contratistas cumplidos, y no sólo sanciones a los incumplidos, e impulsar la inversión en infraestructura con un enfoque de eficiencia.
Aun cuando se cuente con una vasta experiencia en la profesión, debe tomarse en cuenta la perspectiva de los jóvenes.
Una nueva LOP como la propuesta debe contar con diferentes contratos para distintos tipos de obras, los cuales puedan aplicarse en obras nuevas o en la continuación de obras, rehabilitación y reinicio de obras inconclusas, ya que cada una tiene aspectos diferentes; también porque no se puede manejar un solo modelo para todos, además de que abonaría al principio básico de acuerdo de voluntades.
En materia de términos de conciliación, se propone que las conclusiones de un tercero sean vinculantes, además de poder fungir como árbitro.
Está en análisis reforzar en la nueva ley un mayor seguimiento a través de un instrumento en línea, similar a CompraNet, para llevar a cabo los procedimientos de contratación a fin de impulsar los controles para que los contratos se cumplan en tiempo y forma, así como la transparencia adecuada.
Contratación
Se impulsa una nueva ley que abra la puerta a una ley general que regule los aspectos mínimos obligatorios en todos los procedimientos de contratación del país, así como la adopción de diversas propuestas establecidas en el arbitraje comercial internacional, con disposiciones básicas y generales en toda contratación pública, la posibilidad de utilizar contratos modelo internacionales que atiendan las diferentes necesidades de balance de contrato. Se propone además:
• Impulsar los incentivos para los proveedores cumplidos.
• Mejorar el proceso de valuación de proposiciones solventes.
• Impulsar el concepto de “contratos balanceados” mediante herramientas efectivas cuyo objetivo sea la prevención de disputas y solución de controversias en tiempo real; establecer parámetros de contenido para que los contratos se apeguen a la realidad de los proyectos.
• Contar con medios de solución de controversias en tiempo real que tengan por objeto la realización exitosa del proyecto.
• Impulsar que los contratos sean adecuados a la realidad del proyecto con respecto a sus necesidades técnicas y fácticas, con el conocimiento de que la ejecución del proyecto requiere un mejor contrato y, en su caso, afinar lo referente a la procedencia de celebrar convenios modificatorios, reconociendo ajustes de costos solicitados avalados por el responsable de la contratación y con la intervención de la GP.
• Revisar los procedimientos de excepción a la licitación pública dependiendo del tipo de obra y del monto de aplicación.
• Agilizar los procedimientos en las contrataciones y ejecuciones de obra pública porque en la mayoría de los casos el contratista es constructor, no financista.
• Aplicar nuevos mecanismos para la evaluación y gestión de proyectos.
• Implementar medidas para incrementar la eficiencia, eficacia y transparencia en la contratación y ejecución de obras públicas, a partir de la figura de la GP.
• Impulsar la infraestructura para sectores como la construcción y el turismo, fundamentales para la generación de empleo en el país.
• Crear un organismo de planeación de la infraestructura.
• Reforzar un registro general de contratistas con una clasificación basada en sus capacidades.
• Respetar los plazos establecidos para la óptima conclusión de las obras.
• Impulsar el uso del MIC en las dimensiones de propietario, constructores, instalaciones, estructuras y arquitectos, así como el uso de tecnologías con apoyo de drones.
• Impulsar los contratos a precio alzado con cláusulas especiales, así como los contratos por administración, sólo en caso de complemento en obras donde se haya complicado llegar a un precio unitario y se requiera avanzar o terminar.
• Delimitar con precisión las posibilidades y fronteras entre las APP y lo estipulado para las obras públicas y los servicios relacionados con ellas.
• Impulsar un acotamiento preciso de las órdenes de cambio.
• Impulsar la figura de testigos sociales, que aportarán a la transparencia deseada.
Subcontratación
Las grandes empresas constructoras no siempre ejecutan las obras directamente sino a través de subcontratistas con empresas de menor tamaño o especializadas; así, las grandes constructoras actúan sólo como financieras y gerentes de proyecto. Por ello es conveniente que en los concursos de grandes obras de infraestructura se exija la experiencia de la empresa contratista y de sus subcontratistas. Las propuestas son:
• Impulsar medidas desde el ámbito legal y administrativo para que la empresa contratista pague a las subcontratistas de manera oportuna, conforme avancen en la solución integral de la obra.
• Reforzar los supuestos y circunstancias que justifican la adjudicación directa de una obra o la invitación a por lo menos tres empresas, derivados de caso fortuito o fuerza mayor. Estas “obras de emergencia” así deben ser consideradas en la ley y en su reglamento.
• Destacar el aspecto técnico, el contratista (y sus subcontratistas, en su caso) y el equipo de la GP en el cuerpo de la nueva ley propuesta, para llevar a buena conclusión la obra.
Necesidad de implementar el MIC
En esta materia, lo que se propone es almacenar un historial de proyectos que se apoyará en las nuevas tecnologías para llevar un óptimo registro; otorgar al contratista la gestión y adquisición de bienes inmuebles; determinar mecanismos para revisar los costos indirectos, y difundir el papel del derecho comparado para tomar en cuenta las mejores prácticas.
Importancia de la planeación en lo referente a los servicios relacionados con las obras públicas
Se requiere contar con proyectos ejecutivos previos a la ejecución de obras y que puedan ser contratados de manera directa como servicios, así como otros estudios que se requieran, servicios para la liberación de derechos de vía y estudios de verificación de la viabilidad y factibilidad, además de considerar los servicios que se requieren luego de terminar las obras públicas, como vigilancia y conservación.
Propuestas de los comités técnicos
El Comité de Normatividad y Enlace Legislativo mantiene un contacto permanente con los demás comités técnicos a efecto de que cada uno, a partir de la experiencia acumulada de sus integrantes, aporte lo que considera debe modificarse para contar con una nueva Ley de Obras Públicas que contemple un apartado de los Servicios Relacionados con las Mismas, y comprenda los beneficios y avances para cada área de especialidad.
Conclusiones
En el CNEL hemos navegado por temas como planeación, gerencia de proyecto, derecho de vía, proyecto ejecutivo, licitaciones, invitación a tres, adjudicación directa, contratos adecuados al tipo de obra, pagos oportunos, pago de gastos financieros, testigos sociales y solución de controversias en tiempo real, entre otros. Esto nos acerca a nuestro objetivo principal, que es la aplicación eficiente de los recursos en obra pública para lograr terminar obras con calidad, dentro del tiempo y costo programados, ofrecer a la sociedad mejoras en la infraestructura y así colaborar con el crecimiento y desarrollo para el bienestar de la población.
Cuando iniciamos nuestro camino en la elaboración de un proyecto de iniciativa de Ley de Obras Públicas, vimos con entusiasmo pero, al mismo tiempo, nada fácil la posibilidad de aportar nuestra experiencia y capacidades en beneficio de la sociedad mexicana. Aho-
ra, con gusto podemos asegurar que llegamos a puerto con un documento que contiene lo que nos propusimos y abre un nuevo camino, que será el de un adecuado cabildeo con todas las partes que, también con entusiasmo y desde sus diversos puntos de vista, buscan un objetivo similar. Sabemos que todo es perfectible, pero confiamos en que nuestro documento tiene las bases suficientes para plantearse como cimiento seguro para edificar lo que viene.
En el documento que se entregará al Poder Legislativo van cientos o miles de horas hombre que hemos puesto, con entusiasmo, a disposición del pueblo de México.
