El tema es de constitucionalidad, ni siquiera de que estemos de acuerdo o no, pues todos coincidimos en que debe garantizarse el derecho humano al agua de la manera más rápida y más efectiva y por los tres órdenes de gobierno, los tres. Cada uno tiene una parte de responsabilidad: la Conagua, revisar el sistema de concesiones, de tal manera que efectivamente entregue agua en bloque, en cantidad suficiente, a los municipios, para que éstos estén en posibilidad de brindarla a la población. ¿Cuál es la responsabilidad del Estado?: sustituir a los municipios hasta en tanto éstos no tengan la capacidad real de brindar agua de calidad las 24 horas, suficiente, en condiciones adecuadas.
Entrevista a Judith Domínguez Serrano, profesora-investigadora del Centro de Estudios Demográficos, Urbanos y Ambientales en El Colegio de México.
El polémico tema de si la infraestructura y los servicios relacionados con el agua tienen que estar a cargo del sector público o si deben ser privatizados forma parte de la larga discusión sobre la actualización de la legislación respecto a tan vital recurso.
Hay una cuestión intrínseca a dicha polémica que parece no estar resuelta mediante la respuesta a la pregunta ¿qué se entiende por privatización? Están los que la interpretan como la entrega de la capacidad de decisión sobre la infraestructura y los servicios relacionados con el agua al sector empresarial, y quienes sostienen que cualquier intervención de empresarios es un acto de privatización; en este último caso, para otros, mientras el Estado no ceda la toma de decisiones al sector privado, no se trata de privatización. ¿Qué opina usted al respecto?
Se han privatizado varios servicios, como el de salud, total o parcialmente, aquí y en otros países, y no ha sido tan polémico; la gestión de la basura también se ha privatizado en México, y no pasa nada, pero cuando se habla del agua existe sensibilidad en la población. Hay muchos factores que provocan rechazo, creo yo que por un malentendido sobre el significado de “privatización”, pues no está claro qué significa la participación privada en la gestión del agua. Existen experiencias –malas– en América Latina, como en Argentina y Bolivia, donde se entregó la gestión total del agua a empresas privadas, en su mayoría extranjeras, con resultados catastróficos, y esto provocó mayor rechazo a la llamada “privatización”. Un servicio público puede ser concesionado por el Estado a un particular y es lo que se ha llamado coloquialmente “privatización”.
La participación privada en la gestión pública no es algo nuevo, es uno de los mecanismos que tiene el gobierno para brindar servicios, teniendo como justificación la eficiencia. Por otro lado, no hay que perder de vista que un privado busca maximizar sus ganancias; por ello, entre las acciones inmediatas que adopta para mejorar la eficiencia es subir las tarifas y, en caso de no pago, suspender total o parcialmente el servicio. Esto sucede con varios servicios como el de telefonía móvil y se asume como normal. Obviamente, quedarse sin señal de telefonía no reviste la importancia que tiene el no acceder al agua. Si bien, básicamente, se trata de una concesión a un privado, tratándose del agua, como un bien indispensable y esencial para vivir, la reacción y el rechazo ante medidas similares no se hace esperar.
Por sus implicaciones, se ha legislado sobre el derecho humano al agua, y este es otro motivo de polémica, no sólo en torno a su privatización o no, sino respecto al hecho de cobrar por ella. Y aquí surge otro tema de interpretación: cuál servicio de agua es un derecho humano y cuál no, y si por estos servicios, siendo derechos humanos, debe cobrarse o no. Sólo a modo de ejemplo, contar con el agua necesaria para los alimentos, para beber, para bañarse en un tiempo razonable… podría considerarse un derecho humano, pero llenar una alberca con 10,000 litros de agua o una tina de hidromasaje con 200 litros no parece ser lo mismo. Algo similar sucede con el considerar la gratuidad del servicio, porque el agua está en la naturaleza, pero la infraestructura para que llegue en condiciones de uso a cada domicilio no es gratis.
Aunque podrían determinarse con un criterio subjetivo –lo cual ha provocado confusión sobre el contenido y alcances del derecho humano al agua–, se han establecido estándares internacionales sobre la cantidad del líquido que requiere un individuo al día. Los de la Organización Mundial de la Salud (OMS) establecen entre 50 y 100 litros por persona al día como lo mínimo indispensable, y así para las otras dimensiones del derecho humano al agua, como la calidad.
La OMS reconoce contextos como África, donde el agua escasea mucho en diversas regiones; para esos casos establece un mínimo extremo de 20 litros por persona al día. Parece que el criterio de la OMS que determina entre 50 y 100 es lo aceptable. ¿Qué se establece respecto a la calidad del agua a entregar?
La calidad del agua es ahora otro de los requisitos muy importantes a considerar. No es sólo tener agua suficiente; es importante que sea de calidad, que cumpla la norma de agua para consumo humano [NOM-127-SSA1-1994, “Salud ambiental, agua para uso y consumo humano-límites permisibles de calidad y tratamientos a que debe someterse el agua para su potabilización”], la cual tiene más de 32 parámetros para diversos contaminantes. Esa sería la calidad aceptable en nuestro país. Casi nadie la cumple, aunque hay algunos municipios que sí; la ciudad de León, Guanajuato, se jacta de cumplir la norma de agua para consumo humano, pero son contados los municipios donde se puede tener agua de calidad 24 horas al día y con presión en la red, lo cual influye en la cantidad de agua disponible en la vivienda por cada persona. Esto último es algo muy importante: que el recurso se entregue con la suficiente presión.
Hasta ahora no hay acuerdo, aunque parece que se vuelve a rescatar la idea de las dos leyes: una para el derecho humano al agua, “Ley General de Aguas”, que cubriría la exigencia de regular las bases y modalidades y las obligaciones de los tres niveles de gobierno y de la sociedad; otra para la administración de las aguas.
Existen planteos sobre la necesidad de distinguir la incumbencia, las virtudes y complicaciones de dos leyes distintas: la Ley General de Aguas y la Ley de Aguas Nacionales.
Estuve directamente vinculada al desarrollo de la Ley General de Aguas. En mi opinión, desde que los diputados aprobaron esa reforma constitucional hubo un problema de redacción. Dijeron: “Va a haber una Ley General de Aguas”, pero no se analizó el marco constitucional existente respecto a la facultad exclusiva de la federación para la administración de las aguas nacionales. Una ley general debe repartir competencias entre federación, estados y municipios; en consecuencia, ha sido un problema interpretar qué quiso decir el legislador en esa reforma constitucional. Ni siquiera es en el artículo 4º constitucional donde radica el mayor problema; es en el 3º transitorio de ese 4º constitucional, es decir, el artículo que establece cómo se haría, cómo se garantizaría. Este transitorio es el que dispone la elaboración de una Ley General de Aguas en 360 días. Pero ¿qué es una Ley General de Aguas?: la que reparte competencias entre los tres órdenes de gobierno; sin embargo, el artículo 27 constitucional representa una camisa de fuerza, pues establece como facultad exclusiva de la federación la administración y gestión del agua. Entonces, ¿debemos interpretar que se trata de una ley para el derecho humano al agua y otra para la administración de las aguas? La administrativa ya la tenemos (Ley de Aguas Nacionales)… ¿que necesita cambios?, sí; ¿profundos?, sí, como la revisión del sistema de concesiones, y otros temas que ya se han identificado.
Hasta ahora no hay acuerdo, aunque parece que se vuelve a rescatar la idea de las dos leyes. Nosotros propusimos dos leyes: una para el derecho humano al agua, llámele “Ley General de Aguas”, si gusta. Está mal, pero cubriría la exigencia de regular las bases y modalidades y las obligaciones de los tres niveles de gobierno y de la sociedad; esta ley del derecho humano al agua garantiza el cómo, rápidamente, y se pudo haber hecho en 2012. Otra ley sería para la administración de las aguas, pero en esa fecha se decidió que no, debido a que algunos diputados entendían que debía ser una, porque el 3º transitorio de la reforma decía que se llamaría “Ley General de Aguas”. Se decidió entonces realizar sólo una, integrando las disposiciones de administración de las aguas y las bases y modalidades del derecho humano al agua en una sola, llamada Ley General de Aguas. Ahí está el problema hasta la fecha.
¿Cuál es el contenido?: problema de posible inconstitucionalidad. Finalmente, ¿quién dice si es inconstitucional o no?: la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pero en mi opinión –y la de muchos expertos juristas– había serios indicios de inconstitucionalidad si por virtud del derecho humano al agua se repartían competencias sobre la gestión de este recurso. Es éste un tema de constitucionalidad, ni siquiera de que estemos de acuerdo o no, pues todos coincidimos en que debe garantizarse el derecho humano al agua de la manera más rápida y más efectiva y por los tres órdenes de gobierno, los tres. Cada uno tiene una parte de responsabilidad: la Conagua, revisar las concesiones y entregar agua en bloque suficiente a los municipios. No es una obligación directa, como decir: “La Conagua me tiene que dar los 50 litros”, porque no le toca a la Conagua. ¿Cuál es la responsabilidad de esta comisión?: revisar el sistema de concesiones, de tal manera que efectivamente entregue agua en bloque, en cantidad suficiente, a los municipios, para que éstos estén en posibilidad de brindarla a la población. ¿Cuál es la responsabilidad del Estado?: sustituir a los municipios hasta en tanto éstos no tengan la capacidad real de brindar agua de calidad las 24 horas, suficiente, en condiciones adecuadas.
Pero tenemos una realidad, y es que los municipios no tienen la capacidad técnica o financiera para garantizar el derecho humano al agua, teniendo la facultad exclusiva de brindar servicios públicos según el artículo 115 constitucional. Es cierto que muchos de ellos no se han preocupado en cambiar esas condiciones –aunque no es justificación para el incumplimiento de sus obligaciones, y así lo ha sentenciado la Corte–. Entonces, hay corresponsabilidad entre los tres órdenes de gobierno, claro que sí, pero no es responsabilidad única o exclusiva de la Conagua darte el agua en tu casa: no, a la Conagua le toca otra parte, que es dar suficiente agua –que actualmente no la está dando.
¿Quién tiene la obligación más grande de derecho humano al agua?: el municipio. ¿Quién tiene la incapacidad más grande para darla?: el municipio. Entonces, allí entra el estado, la entidad federativa. La Ley de Aguas Nacionales no habla nada del estado, nada, porque no puede. Lo que yo decía: es facultad exclusiva de la federación la administración de las aguas; entonces, el estado no tiene nada que ver ahí.
Los estados no tienen nada que ver con la administración del agua, pero ¿en qué sí tienen que ver?: en los servicios públicos, puesto que han sido los reguladores de los servicios a partir de las leyes de agua estatales. Fíjese, allí hay otro problema, que es el 115 constitucional. Es facultad exclusiva del municipio el servicio público, aunque prevé la participación del estado si el municipio se lo pide y se firma un convenio para transferir la potestad. Así, el cumplimiento del derecho humano al agua se encuentra entre dos extremos; por un lado, la facultad exclusiva de administración del agua de la Conagua, y por otro lado, la facultad exclusiva del servicio público de los municipios. Pero en medio tienes a un gran actor que tiene mayor capacidad institucional, y son los estados de la República. Hay leyes estatales que supervisan, que de facto resuelven el problema ante la incapacidad o la petición municipal, sin mediar un convenio; en la realidad, ¿quién le entra a resolver el problema?: el estado, pero eso no está claro, por eso es importante una ley de regulación que garantice el derecho humano al agua.
Ley de Aguas Nacionales, Ley General de Aguas. ¿Tendrían que ser ambas? ¿Habrá que optar por una?
Es muy complicado realizar una Ley General de Aguas que sustituya a la actual, por la necesidad de cumplir con los preceptos constitucionales. La Constitución se modifica fácilmente; en realidad, si se ven las reformas que se han hecho, es más fácil reformar la Constitución que decir: “A ver, vamos a esclarecer qué quiso decir el legislador cuando se refirió a una Ley General de Aguas […] por Ley General de Aguas debe entenderse esto”. Se puede hacer, pero nadie quiere hacerlo; se puede reformar el artículo 115 constitucional para añadirle una frase que diga: “El servicio público debe prestarse con eficiencia, calidad y con los parámetros del derecho humano al agua”, por ejemplo; pero nadie quiere hacerlo, y quedamos entrampados en la discusión de una sola ley, que es complicada de emitir por la necesidad de atender la constitucionalidad del texto que resulte.
¿Cómo debería abordarse en la ley la cuestión de la privatización?
Se ve una tendencia en el mundo –están los casos de Barcelona, París o Argentina– a la remunicipalización.
¿Remunicipalización o reestatización quiere decir que se hace cargo el poder público de todo el servicio o que recupera autoridad, control, y deja que el servicio siga siendo prestado por particulares?
Significa que el Estado brinda los servicios públicos, como una de sus facultades principales. En la Ciudad de México se puso en la Constitución que el servicio de agua es exclusivamente público, aunque actualmente hay participación privada para algunas partes de la gestión. No siempre es posible que el Estado pueda brindar servicios de calidad y con eficiencia en todo el territorio; por eso la legislación prevé las concesiones de servicio público, mediante las cuales el gobierno mantiene la autoridad, y total o parcialmente el servicio lo presta un privado.
¿Cuáles serían los ejemplos actuales en el mundo respecto de esta nueva política, en el contexto del régimen político recién iniciado en México?
Lo ideal y lo correcto es que la prestación del servicio público la dé el gobierno. Ahora, es difícil en la práctica, sobre todo cuando tenemos déficits como los nuestros. ¿Por qué es mejor lo público? Porque el Estado en su conjunto tiene la obligación de velar por los equilibrios sociales, por disminuir inequidades. No quiere decir que yo sea una opositora de lo privado; si está bien hecho el contrato, no veo por qué no permitir que parte de la gestión, como la construcción, la medición o el cobro se haga por privados, y creo que ya hay algunas experiencias positivas.
Quiero remarcar “si está bien hecho el contrato de concesión”. Sustancialmente, ¿cuál sería un contrato bien hecho?
Aquel en el que queda muy claro que el gobierno mantiene la autoridad, es decir, siempre es de la autoridad la sanción, la imposición de cargas, como el nivel de cobros, etc. Todo lo que implica afectarte en tu derecho como ciudadano lo tiene que hacer la autoridad; los actos de control, vigilancia sobre el contrato y la ejecución. El problema surge cuando eso no está previsto en el contrato; entonces pasa lo que ahora en Puebla: la concesión del servicio de agua otorgada a la empresa Concesiones Integrales en mayo de 2014 fue declarada ilegal, según se desprende del análisis que el cabildo de Puebla realizó para rescatar la concesión y devolver al gobierno capitalino la tutela del Sistema Operador de Agua Potable y Alcantarillado.
¿Está usted participando o va a participar en los debates que hay respecto de la nueva ley? ¿Qué opinión tiene sobre cómo está desarrollándose el proceso?
No me he involucrado mucho, sobre todo por la experiencia que tuve con la anterior ley. En equipo hicimos un proyecto cuando trabajé en la Conagua. De hecho, hubo dos proyectos de ley: el del Jurídico y el nuestro (de la Subdirección General de Planeación); eso fue en 2012. Pasó el del jurídico –mal hecho, en nuestra opinión–; lo dije públicamente…
¿Era la conocida como Ley Korenfeld, que finalmente fue desechada?
Efectivamente, mal hecha, pero se empeñaron en que fuera ésa la que se tramitara. Nosotros hicimos un proyecto distinto, pero políticamente se decidió eso. La experiencia no fue nada agradable, porque teníamos un proyecto defendible y no fue atendido.
¿Cuáles eran las diferencias sustanciales? Una crítica que se le hacía a la Ley Korenfeld fue que era una mezcla entre ley y reglamentación de la ley.
El proceso de esta iniciativa de ley fue increíble; se creó como un documento en el cual un día decían: “Tienes que poner esto”, y se ponía; otro día: “Tienes que poner esto otro”, y se ponía. Era una serie de añadiduras que llegó a 350 artículos. Nuestra propuesta no era una suma de ocurrencias, tenía cerca de 150 artículos resultado de una visión de conjunto, integral, coherente; era una propuesta condensada, moderna, acorde con los principios internacionales, trabajada por un equipo de técnicos y juristas. ¿Cuál era la diferencia crítica? Para mí, una de ellas: modificar el sistema de concesiones era fundamental, antes y ahora…
Debe ser la autoridad pública, no los particulares, la que controle, supervise y decida sobre trasmisión de derechos de agua, la que establezca los criterios obligatorios que regirán esa transmisión de derechos, temporal y en determinadas circunstancias.
¿Cuáles son los criterios fundamentales para otorgar el agua?, ¿cuáles están mal y cómo deberían ser?
En esta iniciativa decían: “No queremos problemas con los usuarios, que son muy poderosos.” Tampoco se quiso modificar lo referido a los consejos de cuenca, algo que nosotros sí proponíamos.
¿Qué planteaban ustedes en materia de concesiones?
El concepto de competencia y concurso; por ejemplo, no es correcto hablar de “mercado de agua”, porque se trata de una transmisión de derechos. No es correcto permitir, en un país que tiene amplias regiones con escasa o nula disposición de agua, que entre usuarios particulares se comercie sin regulación el vital líquido.
¿Qué planteaban en su proyecto?
Primero, que se llamara como correspondía, es decir, “transmisión de derechos de agua”, no “mercados de agua”, pero lo más importante son los criterios de operación. Lo básico y primordial es que debe ser la autoridad pública, no los particulares, la que controle, supervise y decida sobre trasmisión de derechos de agua, la que establezca los criterios obligatorios que regirán esa transmisión de derechos, temporal y en determinadas circunstancias.
En Oaxaca, algunas comunidades plantearon una controversia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, porque ven pasar el agua y les dicen que no se puede tocar, que no existe disponibilidad, cuando va a otros usos no consuntivos, como puede ser el de la CFE; parte de ese volumen de agua podría entrar en la transmisión. Muchas concesiones tienen 70 años; ahora las tecnologías, la ingeniería, son muy distintas, y permiten mayor eficiencia en el uso y mayor productividad. Por ello, como ejemplo, podría darse el caso de que Oaxaca pudiese utilizar el agua sin afectar a la CFE. En el tema de las concesiones se requieren cambios profundos.
¿Debe empezarse desde cero, o se pueden tomar como base, aunque parcialmente, las propuestas de ley recientes?
Existen muchas iniciativas que ni se han considerado. Hay que revisarlas, porque el gobierno anterior no se tomó la molestia de hacerlo; al menos no la de nosotros, un equipo integrado por profesionales del IMTA y la Conagua, con ingenieros, juristas, antropólogos sociales… También los legisladores hicieron su esfuerzo. Efectivamente, no hay que empezar de cero.
¿Deben atenderse las opiniones de las organizaciones sociales?
Todos tienen derecho a opinar, no se puede excluir a los usuarios con el argumento de que son los ciudadanos quienes deben opinar.
¿Algún comentario final?
Los ciudadanos, y en esto soy contundente, no tienen que otorgar concesiones, como propone la iniciativa ciudadana; los ciudadanos tienen que monitorear, vigilar, controlar la actuación de la autoridad, y participar en la planificación, por supuesto. ¿Hay que consultarlos? Obviamente. Hasta ahora esto no se consideraba en la medida necesaria, y por ello el descontento social, particularmente en temas como el del agua.
Hay que darle participación a la sociedad, pero siendo muy cuidadosos, porque hay aspectos de los asuntos públicos que para la toma de decisiones requieren el conocimiento experto, según la especialidad. Y hay actos de autoridad, que le corresponden a la autoridad.
Entrevista de Daniel N. Moser
