Ericka Trejo Rosales. Asesora jurídica independiente en infraestructura y transporte.
El presente artículo tiene por objetivo analizar de manera breve el marco jurídico regulatorio que permite implementar y desarrollar proyectos de infraestructura ferroviaria a través del esquema de contratación de obra pública o mediante el otorgamiento de concesiones ferroviarias, modalidad esta última que permite desarrollar proyectos con participación público-privada.
Para efectos del presente análisis, resulta de toral importancia aludir a la reforma constitucional que se llevó a cabo en 1995 con la finalidad de permitir la participación de los sectores social y privado en la prestación de servicios ferroviarios, que hasta antes de dicha reforma se encontraban en manos única y exclusivamente del Estado, el único legitimado para llevar a cabo inversiones en el sector. En este marco, los proyectos de infraestructura ferroviaria se desarrollaban mediante el esquema de contratación de obra pública, y la prestación del servicio público se realizaba a través del organismo público descentralizado Ferrocarriles Nacionales de México.
El 2 de marzo de 1995 se reformó el cuarto párrafo del artículo 28 de la Constitución para permitir la participación de los particulares en la prestación del servicio ferroviario, con objeto de crear condiciones para la prestación de servicios ferroviarios competitivos mediante una oferta integrada de transporte con capacidad suficiente, calidad y eficiencia encaminada a contribuir al crecimiento de la economía y garantizar una mayor seguridad a los usuarios.
Aunada a dicha reforma constitucional, el 12 de mayo del mismo año se promulgó la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario (LRSF), disposición normativa que estableció los términos y condiciones para llevar a cabo la construcción, operación, explotación, conservación y mantenimiento de las vías férreas, cuando sean vías generales de comunicación, así como los términos y condiciones para la prestación del servicio público de transporte ferroviario que en ellas opera, esto es, de carga y de pasajeros, así como los servicios auxiliares.
En este sentido, la reforma buscó que el Estado siguiera ejerciendo su rectoría en dicha actividad prioritaria, y al otorgar concesiones o permisos mantuviera el dominio de las vías de comunicación de acuerdo con las leyes en la materia.
Así pues, como resultado de esos cambios legislativos, los esquemas para llevar a cabo el desarrollo e implementación de proyectos de infraestructura ferroviaria se circunscribieron a la contratación de obra pública y a las concesiones ferroviarias otorgadas al amparo de la LRSF.
Para el caso de contrataciones a través del esquema de participación público-privada, las concesiones deberán ser financieramente autosustentables, esto es, con cargo a los flujos obtenidos de la realización del objeto de la concesión. El privado obtiene el retorno de su inversión, más las utilidades proyectadas y los recursos necesarios para cubrir el servicio de la deuda que hubiera tenido que contratar para la implementación o desarrollo de la concesión.
Con el ánimo de brindar certeza normativa, en 2012 se expidió la Ley de Asociaciones Público-Privadas, cuyo objeto es regular los esquemas para el desarrollo de proyectos por parte de asociaciones entre los sectores público y privado.
Existen riesgos asociados a cada uno de los esquemas indicados. En el caso del esquema de contratación tradicional de obra pública, la inversión la efectúa el Estado con cargo total o parcial al erario; el Estado asume el aumento en el costo de construcción de la obra, el retraso en su conclusión, las deficiencias en el mantenimiento y la necesidad de efectuar pagos inmediatos contra beneficios posteriores. Lo anterior se suma a la escasez de recursos públicos, situación que imposibilita o limita al Estado a realizar inversiones en obras neurálgicas e inaplazables, tales como aquéllas requeridas para el desarrollo de la infraestructura ferroviaria, en particular la de pasajeros.
Para el caso de contrataciones a través del esquema de participación público-privada, las concesiones deberán ser financieramente autosustentables, esto es, con cargo a los flujos obtenidos de la realización del objeto de la concesión. El privado obtiene el retorno de su inversión, más las utilidades proyectadas y los recursos necesarios para cubrir el servicio de la deuda que hubiera tenido que contratar para la implementación o desarrollo de la concesión.
En los contratos de asociación público-privada, los proyectos requieren la aportación de recursos públicos presupuestales y del sector privado, con la particularidad de que los recursos públicos se aportan a través de pagos diferidos en el mismo periodo en que tiene lugar la generación de los beneficios derivados del proyecto implementado. Los riesgos asumidos por ambos sectores en función del esquema se resumen en la tabla 1.
Finalmente, en la implementación de proyectos ferroviarios deberán priorizarse los esquemas que involucren la participación de ambos sectores, a efecto de que, con base en las capacidades, conocimientos y experiencias de cada parte, se logre una adecuada distribución y manejo de riesgos; esto redundará en un crecimiento de las inversiones en el sector, que de otra manera estaría condicionado a la existencia de recursos públicos escasos.
El papel de sectores como el de la construcción, con su amplio conocimiento en los aspectos técnicos medulares para la ejecución de obras de gran envergadura como son los proyectos ferroviarios, será crucial para el éxito de cualquier esquema.
