19 junio, 2024 4:37 pm

LEGISLACIÓN

Los contratos FIDIC Una oportunidad para empresas de ingeniería y construcción

Los contratos FIDIC están diseñados para proporcionar una base equilibrada a todas las partes interesadas y cubren todos los aspectos clave que deben definirse y acordarse antes de comenzar un proyecto de construcción. Incluyen una descripción detallada de aspectos como las funciones, las condiciones laborales, los retrasos causados por las autoridades y el procedimiento de acuerdo y resolución de conflicto, entre otros.

Roberto Hernández García Abogado especializado en Derecho de la Construcción Internacional. Entrenador y Dispute Board certificado por la FIDIC. Árbitro internacional en contratos de construcción. Fellow de la American College of Construction Lawyers y de la International Academy of Construction Lawyers.

Los contratos desarrollados por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) son un conjunto estandarizado de documentos legales que han sido utilizados en proyectos de construcción a nivel internacional por más de medio siglo.

Estos contratos proporcionan un marco robusto para la gestión de proyectos, al establecer obligaciones y responsabilidades balanceadas de las partes involucradas sin privilegiar su estatus y procurar el éxito del proyecto mediante herramientas de gestión y administración, así como prevención y solución de disputas contemporáneas, entre muchas otras.

Los contratos FIDIC derivaron en gran medida de la necesidad de crear un estándar común que facilitara la ejecución eficiente de proyectos de construcción en diversos entornos legales y culturales.

Hoy en día han demostrado ser una herramienta no solo sumamente útil, sino aceptada por gobiernos y empresas de todo el mundo, con la excepción de nuestro país, donde el tema ha sido ignorado sin una clara razón tanto por el sector público como por el privado.

En este artículo se analizan algunos de los elementos que caracterizan a los contratos FIDIC y se expone por qué el no usarlos representa una pérdida de oportunidad para la ingeniería y la construcción mexicana.

Estructura y contenido de los contratos FIDIC

En términos generales, un contrato FIDIC se forma de dos partes (se trata de un formato poco usado en el derecho de la construcción mexicano, pero no difícil de entender), que son las siguientes:

Las condiciones generales, que son cláusulas previamente redactadas por la FIDIC, que establecen, en forma equilibrada, los principios generales, derechos y obligaciones de las partes contratantes. Estos contratos contienen disposiciones detalladas sobre aspectos fundamentales como el alcance del trabajo, el plazo de ejecución, los precios y pagos, así como las garantías y seguros. Estas disposiciones están redactadas de manera clara y precisa para evitar ambigüedades y conflictos potenciales. Además, los contratos FIDIC incorporan mecanismos de prevención y resolución de disputas, como los dispute boards y el arbitraje, para atender los desacuerdos de manera contemporánea, eficiente y justa. Es importante hacer notar que estas cláusulas no se modifican en sí mismas, sino que pueden ser sustituidas por las denominadas “condiciones particulares”.

Las condiciones particulares, que son textos que sustituyen o complementan a las condiciones generales y que las partes contratantes deciden adecuar por necesidades específicas del proyecto en el que se implementará el contrato FIDIC. Es importante señalar que bajo las denominadas “reglas de oro” de la FIDIC solamente se deben sustituir y complementar las condiciones generales en la medida en que sea realmente necesario, pues, de lo contrario, los principios fundamentales que buscan los contratos FIDIC se pueden ver anulados con una inadecuada y excesiva regulación de las partes; de ahí que muchos contratos modificados sin justificación, y que no cumplen su objetivo, generan mala reputación para estos mecanismos.

Los modelos de contratos FIDIC tienen además una importante cantidad de documentos complementarios que permiten contar con todo un esquema contractual, además de que la FIDIC por sí misma cuenta con múltiples guías y documentos orientativos que abordan desde cómo sacar a licitación un proyecto FIDIC hasta cómo prevenir las controversias en un contrato de esta naturaleza.

Principales características y beneficios de los contratos FIDIC

Una de las características distintivas de los contratos FIDIC es su enfoque equitativo y equilibrado. Estos contratos buscan establecer un marco de colaboración entre las partes contratantes promoviendo la buena fe y la cooperación, en lugar de una relación adversarial. Esto se logra mediante la asignación clara de riesgos y responsabilidades, así como la incorporación de mecanismos de ajuste de precios y plazos para abordar situaciones imprevistas. Sin embargo, como ya ha sido señalado, cuando las partes contratantes modifican las condiciones particulares en forma desmedida pueden alterar en forma grave e irreversible los fines que persiguen los contratos FIDIC en su origen, e impedir sus ventajas.

Los contratos FIDIC son reconocidos por su adaptabilidad a diferentes tipos de proyectos y condiciones del mercado. Su estructura permite a las partes ajustar ciertas disposiciones para que se adecuen a las características de un proyecto en particular. Esto ha contribuido a su amplia aceptación en proyectos de construcción a nivel mundial, desde obras civiles hasta proyectos de ingeniería más complejos, incluyendo carreteras, puentes, aeropuertos, líneas de transmisión, subestaciones, etc., en Centroamérica y América del Sur.

Cabe señalar que, como resultado de la celebración de acuerdos entre bancos multilaterales y la FIDIC, organismos tales como el Banco Interamericano de Desarrollo han implementado el uso de contratos FIDIC en su cartera de 150,000 millones de dólares en proyectos para América Latina, lo que claramente implica una gran oportunidad para ingenieros de toda la región.

Tipos de contratos FIDIC y sus ediciones

Si bien existen varios tipos de modelos de contratos FIDIC, los que son más ampliamente utilizados son los que se conocen como Libro Rojo y Libro Amarillo. Sus características principales son:

Libro Rojo. Se utiliza en aquellos  casos en los que el cliente (empleador) se encarga del diseño, y el contratista tiene como encomienda la construcción con todos los temas inherentes. Es un contrato a precios unitarios.  A nivel internacional, este tipo de contratación se denomina “tradicional”.

Libro Amarillo. Se utiliza en aquellos casos en los que el cliente (empleador) se encarga del diseño y construcción del proyecto en cuestión. Es un contrato a precio alzado. A nivel internacional, este tipo de contrato se denomina “diseño-construcción” o “design build”.

En ambos casos existen dos versiones: la publicada en 1999 y la que vio la luz en 2017. En las revisiones de 2017 se incorporaron algunos elementos que actualmente se encuentran modificando la forma de entender y gestionar los contratos de construcción, como veremos a continuación:

FIDIC 2017: ¿hacia un nuevo paradigma en los contratos de construcción?

Históricamente, los contratos de construcción se han caracterizado por ser adversariales y confrontativos: buscan las culpas de las partes en lugar de procurar la colaboración y el éxito de los proyectos.

En ese contexto, en la versión 2017 de los contratos FIDIC se ha buscado un enfoque más colaborativo y menos confrontativo, tendiente a buscar soluciones más que obstáculos.

En escala internacional, este tipo de contratos se denominan “colaborativos”. Son documentos legales que establecen  términos y condiciones bajo los cuales dos o más partes acuerdan trabajar juntas hacia un objetivo común. Estos contratos son comunes en situaciones en que las partes desean combinar sus recursos, habilidades y esfuerzos para lograr un resultado mutuamente beneficioso.

Algunas de las herramientas que se pueden ver en la edición 2017 y que representan sin duda un cambio de paradigma en la forma de trabajar los contratos de construcción son, en forma simplemente ejemplificativa, las siguientes:

Una gestión de proyecto basada en la comunicación entre las partes a través de un profesional independiente (el ingeniero).

La existencia de herramientas de gestión y administración preventiva, como las alertas tempranas.

La existencia de una herramienta de prevención de controversias, a través de los Paneles de Prevención y Solución de Disputas (Dispute Avoidance and Adjudication Boards).

La promoción e implementación de herramientas tecnológicas que permitan una mejor gestión y cumplimiento de los contratos.

Todo esto implica que, si bien las partes tienen derechos y obligaciones que cumplir, también tienen un compromiso legal de cooperar para lograr un objetivo en común: el proyecto.

Esto resulta sumamente importante en una industria que, ante defensas y acciones legales múltiples, deja el cumplimiento del proyecto, y los beneficios que este debe proveer, como última prioridad.

¿Qué ha pasado en México?

Desde hace muchos años se ha conversado en México sobre la conveniencia de utilizar contratos FIDIC en proyectos públicos y privados, y la respuesta ha sido negativa.

En México existe la tendencia a negociar contratos abusivos hacia las contrapartes que además tengan un halo de confusión, de manera que cualquiera de las partes abuse de la otra en caso de que lo necesite.

El simple hecho de que una gran cantidad de empresas no tengan siquiera contratos, o los celebren simplemente para efectos fiscales, habla de la gran falta de conciencia para permitir la madurez legal en el sector.

Como ya se señaló, durante muchos años han existido múltiples voces que han sugerido la inclusión de contratos FIDIC en la industria de la construcción mexicana y la idea se rechaza sin razón, con comentarios en el sentido de que son contratos que requieren mucha administración, promueven un alto nivel de compromiso e integridad y no son aplicables en México.

Los dos primeros argumentos son ciertos: un contrato FIDIC necesita un gran nivel de administración, de compromiso e integridad, y por lo tanto requiere un sector de la construcción más formal y profesional que el que ahora tenemos, y que en muchos casos no se esmera en implementar las buenas prácticas.

Sin embargo, el tercer comentario es completamente falso, pues los contratos FIDIC tienen como propósito principal el poder ser aplicados en todo el mundo, sin perjuicio del sistema jurídico en donde se pretenda implementar.

En todo caso, pretextos y deseos de no mejorar hay muchos, pero es importante cuestionarnos si debemos continuar como estamos o, por el contrario, buscar una industria más madura y consciente. Es posible afirmar que con el nivel de proyectos, actores y perspectivas que tiene México perfectamente sería posible utilizar estos contratos, con las mejores prácticas que implica.

La gran oportunidad para las empresas mexicanas

En México existen proyectos privados –aunque pocos, muy importantes– que se llevan a cabo con contratos FIDIC, con el gran costo de que las partes no saben cómo administrarlo, y por tal desconocimiento pierden una gran cantidad de dinero.

Los contratos FIDIC constituyen una gran oportunidad profesional, pues exigen la figura del “ingeniero”, que literalmente es un administrador contractual. No obstante la gran oportunidad profesional y económica que este tipo de contratos podrían generar, se pierde la oportunidad de participar y trabajar en proyectos no solamente en México, sino en toda América Latina, al desconocerse este tipo de contratos.

También la figura de los dispute boards representa una gran oportunidad para los ingenieros mexicanos, dada la necesidad de contar con técnicos especializados.

Comentarios finales

Si bien los contratos FIDIC han demostrado ser un instrumento valioso para la gestión eficiente de proyectos de construcción en escala global tomando en cuenta su estructura sólida, su enfoque equitativo y su adaptabilidad a diversas circunstancias, lo que los ha convertido en opción preferida para las partes involucradas en proyectos de gran envergadura, en México continuamos cuestionándonos cómo implementarlos y dudando de su efectividad, con lo cual se pierden grandes oportunidades de negocio.

Es innegable que el sector de la construcción mexicana requiere mayor esfuerzo para lograr tener proyectos mejor administrados y mejor cumplidos con esquemas legales.

Las empresas de ingeniería y construcción que piensen ampliar sus horizontes deben entender y dominar este tipo de contratos para incrementar su presencia y procurar su éxito en la industria de escala internacional

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