19 junio, 2024 6:20 pm

¡Las dependencias sí pagan intereses!

Gunter Carranza Cota. Director general de Gunter & Bonetti Abogados, S. C.

A pesar de que la Ley de Obras Públicas y su Reglamento señalan el derecho de los contratistas al cobro de los gastos financieros para el caso de incumplimiento de la dependencia en el pago de estimaciones y ajuste de costos, son muy pocas las empresas que logran cobrarlos o que incluso saben cómo hacerlo.

Por más complicadas y confusas que nuestras leyes a veces pretendan hacer ver las materias y ramas del derecho, todo se reduce a las bases de cada una de ellas. La obra pública junto con sus leyes y reglamentos, tanto locales como federales, no son la excepción de la regla.

Los principios básicos rectores de los contratos de obra pública se fundamentan en el concepto de precios unitarios o, dicho de otra manera, en la integración de todos y cada uno de los rubros a tomar en cuenta de conformidad con la ley, para el buen desarrollo económico de la obra. En específico esos rubros son: costo directo, costo indirecto, financiamiento, utilidad y gastos adicionales. Desde luego, no es la intención aquí entrar en el análisis de cada uno, sino poder analizar a partir de ellos los gastos financieros que eventualmente se generan en la ejecución de determinada obra.

Principio general del derecho es que el gobierno no paga intereses, y es sobre dicha premisa que en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y su Reglamento se adaptó la figura del gasto financiero, que no es otra cosa que un interés. Para hacer igualitaria la relación entre Estado y particular en un contrato de esta índole, se dispuso que la tasa impositiva para el cobro de esta sanción –hay que recordar que a diferencia del financiamiento, que es parte integral del precio unitario, el gasto financiero es una sanción derivada del incumplimiento de alguna de las partes– fuera la misma que el Estado cobra por incumplimiento a los créditos fiscales y que señala el artículo 55 de la LOPSRM.

Ahora bien, los gastos financieros siempre estarán directamente relacionados con incumplimiento y con el tiempo, esto es, se actualizan cuando alguna de las partes del contrato de obra pública incumple los tiempos que la ley o el contrato señalan. Desde luego, existen penalizaciones derivadas de la ley o de los contratos que pueden tener su origen en otro tipo de incumplimientos, como pueden ser de calidad, ajustes al proyecto, etc., pero en el caso específico de los gastos financieros, éstos siempre están estrechamente ligados al tiempo.

La ley señala cuándo se generan los gastos financieros, pero en ninguna parte indica cuál es el procedimiento para que éstos se actualicen. En mi experiencia profesional, derivada de las consultas que los agremiados a la CMIC hacen permanentemente, es común que el constructor considere que el simple incumplimiento o retraso en el pago de una estimación genera por sí solo el gasto financiero, y no hay nada más falso que eso.

De la debida interpretación de la ley de obra pública y su reglamento se desprende que el proceso para la actualización del gasto financiero exige la solicitud textual del contratista a la dependencia; puesto de otra manera, desde el momento en que se actualiza el incumplimiento hasta antes de finiquitar el contrato, el contratista debe solicitar a la dependencia el pago del gasto financiero mediante oficio, y de preferencia debe documentarlo en la bitácora de obra. Dicho reclamo no tiene que cuantificarse en específico, pero sí debe señalarse su causa u origen; por ejemplo, si la dependencia no ha pagado una estimación o se retrasó en su pago más de los 20 días que la ley dispone para ello, la empresa contratista tiene derecho a cobrarle gastos financieros por todos los días de retraso; para ello se debe documentar la fecha en que la estimación, una vez autorizada, fue presentada para su cobro a través de la bitácora de obra, y los gastos financieros correrán desde la fecha del incumplimiento hasta aquella en que efectivamente se realice el pago.

Es importante señalar que cada estimación es independiente respecto a la generación de los gastos financieros en caso de incumplimiento o retraso en el pago, y de igual forma que la ley no distingue entre los diferentes tipos de estimaciones, ya sean ordinarias, extraordinarias, adicionales o incluso la de finiquito; todas ellas son susceptibles de cobro de gastos financieros. El único concepto sobre el cual la ley no señala penalización a través del pago de gastos financieros es el retraso en el pago del anticipo, ya que como tal no es cobrable por medio de estimación y tiene un tratamiento especial.

Es importante para todo contratista saber que la generación de gastos financieros representa per se un incumplimiento del funcionario público correspondiente, ya que constituye un daño al erario público. En consecuencia, resulta muy favorecedor saber que la generación de los gastos financieros como una sanción para la dependencia puede traducirse asimismo en una sanción administrativa para el funcionario que de manera dolosa retrase o incumpla el pago de cualquier estimación.

Asimismo, en el eventual caso de que se amplíe el monto o el plazo de una obra en más de 25% respecto al contrato original, y como resultado natural de esta circunstancia sea procedente el pago al contratista del importe que corresponda por concepto de ajuste al costo indirecto, el incumplimiento de la dependencia en la realización en tiempo del pago por este concepto es motivo para que el contratista reclame los gastos financieros que se generen por el retraso en dicho pago. Estos últimos deberán calcularse desde que el pago se debió haber realizado hasta que efectivamente la dependencia ponga a disposición del contratista el importe por concepto de ajuste al costo indirecto.

Es importante para todo contratista saber que la generación de gastos financieros representa per se un incumplimiento del funcionario público correspondiente, ya que constituye un daño al erario público. En consecuencia, resulta muy favorecedor saber que la generación de los gastos financieros como una sanción para la dependencia puede traducirse asimismo en una sanción administrativa para el funcionario que de manera dolosa retrase o incumpla el pago de cualquier estimación. Por lo tanto, si el contratista documenta y solicita dichos pagos, más allá de entorpecer o retrasar aun más el proceso, está mandando una señal de alerta sobre el funcionario responsable, con lo que en la mayoría de los casos los recursos empiezan a fluir mejor.

En definitiva, el éxito para llegar a cobrar los gastos financieros radica en gran medida en la manera en que el contratista logre documentar tanto la fecha a partir de la cual la dependencia debe pagar la estimación como la exigencia o reclamo justo de los gastos financieros generados con motivo del incumplimiento de pago en la obra.

Como consejo adicional, se debe tomar en consideración que el retraso en el pago de las estimaciones también faculta para extender el plazo contractual por el mismo número de días que haya abarcado el retraso, de tal suerte que a la posibilidad de obtener una retribución vía gasto financiero se suma la de solicitar a la dependencia un convenio ampliatorio en plazo derivado de la demora en el pago de las estimaciones, lo cual minimiza cualquier intento de la dependencia de rescisión por retraso en el término de obra.

Nuevamente se advierte que es posible hacer uso de las condiciones que marca la ley para beneficio de los contratistas, pero es indispensable la documentación de cada acto.

Respecto a la manera de documentar, no siempre es necesario el apoyo legal, ya que ni la ley ni su reglamento obligan a formalismos; los reclamos, solicitudes o señalamientos se hacen en formato libre, tal como se maneja la comunicación normal en los contratos, y siempre es recomendable hacer en la bitácora de obra el seguimiento de cada oficio presentado.

Es importante insistir en que si el reclamo o solicitud no se realiza antes del término del contrato, este derecho se pierde; asimismo, si al momento de firmar el finiquito de obra los conceptos de gastos financieros no se han pagado aún, hay que tener cuidado de dejar por escrito en dicho documento la reserva de derechos para hacerlos valer con posterioridad, ya que en estricto sentido la firma del finiquito extingue derechos y obligaciones entre las partes, y por lo tanto, amén de que se hubiese documentado la solicitud, firmarlo sin reserva de derechos se traduce en una renuncia expresa a reclamarlos.

 

Conclusión

Se puede decir que el derecho de la empresa contratista a cobrar gastos financieros por retraso en el pago de estimaciones (sea cual sea el motivo de la estimación) existe y puede validarse realmente, para lo cual es indispensable la documentación que acredite los tiempos y los reclamos o solicitudes y que éstos se hagan antes del término del contrato o la firma de finiquito de obra.

Si al momento del finiquito no se puede llegar a un acuerdo con la dependencia respecto al cobro de los gastos financieros pero tampoco se desea entorpecer el pago del finiquito, puede dejarse expresa en él la reserva de derechos para ejecutarlos con posterioridad, lo cual dejará latente la posibilidad de reclamarlos por alguna vía judicial o extrajudicial.

Como se dijo al comienzo, la ley puede ser tan rebuscada o tan simple como la queramos ver, pero ante la previsión documental de nuestros actos de obra no existe ley o criterio alguno que pueda privar al contratista de sus derechos.

Compartir en:

DESTACADOS

OPERACIÓN

Desafíos y logros de la gestión del agua en la capital En aras de garantizar que todos los habitantes de la Ciudad de México tengan

Leer más »